守运青年学丨王培：赌博罪、开设赌场罪法律法规及实务研究
守运青年学
为营造业务知识学习氛围，进一步提升青年干警分析、判断、解决疑难复杂案件的能力和水平，拱墅区检察院以“守运青年 · 学”为平台，定期组织刑检干警学习研讨新的法律规定、司法解释、指导性案例。主讲干警围绕某一罪名展开，以典型案例为基础，分析提炼案件质效差异，共同提升办案素能。
NO.3 【赌博罪、开设赌场罪】
主讲人：王培
杭州市拱墅区人民检察院天水检察室
01
法条原文
Law
《中华人民共和国刑法》第三百零三条
【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
延伸法条：
【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
02
犯罪构成解析
Law
▲赌博的基本特征
赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者赌戏的行为。其结果取决于偶然因素，是当事人主观上不能确实预见的因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性。偶然因素既可以是将来的因素，也可以是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定的影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。
由此可见，赌博首先必须同时具备两个条件：
一是输赢具有偶然性，二是输赢结果与财物直接关联。现实生活中赌博形式多种多样，麻将、纸牌、骰子，甚至足球比赛等诸多体育赛事都已成为赌博相对应事件。随着社会发展，赌博形式将更加丰富，部分赌博活动打着促销、游戏等合法名义进行，更需要通过赌博基本特征加以鉴别。
▲赌博vs娱乐活动
案件办理实务中，“带有少量财物输赢的娱乐活动”与赌博违法行为的区别，主要在于行为人主观上是否具有营利目的。一般认为要同时考虑赌资数额和参加人的范围，行为人是否具有正当职业也可作为参考。
1. 涉赌数额及参赌次数。有些亲戚朋友、邻居之间偶尔赌博也有输赢，但输赢不大；有些经常聚赌，但涉赌数额很小，参赌者并不以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的。对此可视情节给予治安处罚等行政处理，但不宜认定为犯罪。
2. 参赌人员身份及参赌人员之间的关系。如果参赌人员都是亲戚朋友、同事、邻居、乡亲等熟人的，或者是一些老年人的，一般不宜以犯罪进行处理。除非涉赌数额非常大，经常聚赌且严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚。
▲聚众赌博vs开设赌场
聚众赌博
我国刑法及司法解释没有明确定义“聚众赌博”，两高于2015年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：组织3人以上赌博，并从中抽头渔利。
开设赌场
相关司法解释明确了以下情形属于开设赌场：
1. 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的：建立赌博网站并接受投注；建立赌博网站并提供给他人组织赌博；为赌博网站担任代理并接受投注；参与赌博网站利润分成的。
2. 设置具有赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物，组织赌博活动。
网络赌博与开设赌场不能划等号。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》没有将“网络赌博”定性为开设赌场，而是将利用赌博网站组织赌博活动的行为定性为开设赌场。
03
实务问题分析
Law
▲实践中，赌博网站的运营通常包括哪几个环节？
1. 赌博网站的程序开发和技术维护环节；
2. 将赌博网站的服务器接入到网络环节；
3. 赌博网站的推广环节；
4. 赌资支付结算环节。
▲何为赌资？赌资数额如何计算？
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。一般来说，在赌博场所或者现实赌场中，将在现场中缴获的现金、款物以及无主物视为赌资。对于现场查获的参赌人员随身携带的财物，根据赌博方式、赌注大小、参赌时间等案件调查情况，查明属于赌资，应当认定为赌资。
▲赌博犯罪中何为非法获利？是否需要扣除成本？
赌博中的非法获利，一般是指在赌博行为中所获取的抽头，计算抽头数额一般不扣除成本。赌博中的犯罪成本，是指购买赌博道具所花费的金额，一般不需要予以扣除，在计算犯罪嫌疑人的非法获利时，应当按照其在赌博过程中所获得全部抽头予以计算。
▲参赌人员及人数如何计算？
聚众赌博要求组织3人以上。如果组织者本人也参加赌博活动，该3人不包括组织者本人。在实务中，很少看到3个人一起赌博其中组织者定性为聚众赌博犯罪的。从文意上讲，组织者是组织他人，无法组织自己。
参赌人员数量赌博罪的追诉标准之一，即参赌人员要累计达到20人以上。如果组织者同时参加赌博，组织者也不能计入参赌人员数量，但其输赢计入赌资数额中去。实务中，组织者同时参加赌博，如果不将组织者计入参赌人员数量，或者不将组织者的赌博输赢计入赌资数额内，就达不到赌博罪追诉标准，遇到该情况需要格外慎重。
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编辑丨李伟
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